HACIA OTRA PERSPECTIVA JURÍDICA DEL AGUA

2006

Para la Revista Derecho Ambiental y Ecología de la Barra Mexicana Colegio de Abogados.

¿ Por qué la cuestión jurídica del agua despierta tantos debates en los últimos años,

mientras que en todos los tiempos y en todas las latitudes, las diferentes sociedades

organizadas se dotaron de muy buenas reglas en este sentido? Dos órdenes de la realidad

explican esta nueva preocupación: en primer término está el hecho de que los problemas del

agua ya no se pueden arreglar estrictamente en el marco nacional de las sociedades

organizadas y, por otra parte, el caso de que en ese nivel, más allá de los Estados

Nacionales, son las reglas del mercado las que se imponen hoy en día.

Ante esta nueva realidad, como reacción al carácter dominante de la lógica económica que

pretende en nombre de la “escasez” definir jurídicamente al agua como un bien económico,

susceptible de apropiación e intercambio de acuerdo con las reglas del mercado, se han

abierto dos nuevas perspectivas jurídicas: dotar al agua de un estatuto específico a escala

mundial que garantice la integridad de la biodiversidad en la Tierra y la libertad de acceso

al agua, por un lado, o recuperar la estructura profunda de la ley; recuperar la sensatez

jurídica, destruida por la revolución sanitaria inglesa – del siglo XIX - y por la revolución

higienista alemana – del siglo XVIII - por otro lado; es decir: recuperar el nivel de

interacción social en la cual las decisiones se toman en la escala local adecuada y no en

distantes administraciones todopoderosas. Los defensores de ambas perspectivas enfrentan

dificultades jurídicas parecidas.

En derecho internacional, el único estatuto aplicable al agua dulce, por el momento, es el de

recurso natural, al que se aplican los principios de base del derecho internacional clásico:

la libertad de intercambios y la soberanía de los Estados Nacionales. Estos principios tienen

un objetivo preciso: la coexistencia pacífica de los Estados. Sin embargo, en nuestros días

otros asuntos, aparte de la coexistencia pacífica, interpelan a la humanidad entera en lo que

concierne al agua dulce: la contaminación de los ríos, lagos, lagunas y humedales, los

grandes trasvases, los consumos excesivos de agua y la degradación universal de esta

materia esencial para la vida en la Tierra. El hecho de que más de un millón y medio de

seres humanos se encuentren excluidos del acceso al agua en el mundo, se ha convertido en

un enorme desafío para la justicia en el mundo. El estatuto de recurso natural aplicado al

agua, impide resolver los problemas que enfrenta la humanidad con relación al agua dulce,

tanto en términos de su conservación, como en términos de su distribución.

En estos momentos, la ausencia de una calificación, de estatuto, y sobretodo de una

jerarquía en los usos del agua, proporciona a la lógica económica su carácter dominante,

pues es en este terreno en el que han sido definidos los recursos naturales. Mantener al agua

bajo el simple estatuto de recurso natural nos conduce directamente a la creación de las

bolsas o mercados del agua, tal y como existen para el petróleo o los productos mineros. La

construcción de un estatuto mundial del agua deberá considerar la naturaleza vital e

insustituible del agua, ya que sin una regulación internacional estructurada y coherente la

hipótesis del Mercado se impondrá inevitablemente.

Si la conservación y la redistribución que garantice el acceso universal al agua son los

objetivos que se persiguen a escala internacional, es necesario pensar en un estatuto que a la

vez impida la apropiación, proteja contra la degradación y el despilfarro y permita la

redistribución.

BIEN COMUN, BIEN PUBLICO, PATRIMONIO COMUN, RES PUBLICA; SENTIDO

Y CONSECUENCIAS DE LOS CONCEPTOS UTILIZADOS.

“Dos concepciones de bienes públicos mundiales se oponen, que nos conducen a dos

mundos diferentes: el del mercado y el del patrimonio común universal” J. Gabas y P-

Hugon, 2001)

El agua dulce y el ciclo hidrológico confrontan las normas fundamentales más evidentes:

supervivencia de la especie humana y más ampliamente, la de la biosfera, por un lado, en

tanto tratamos con uno de los ciclos reguladores vitales, y el respeto a las libertades

humanas, por otro lado, ya que el acceso al agua es esencial para una vida con dignidad.

Si el estatuto de recurso natural impide encontrar una respuesta adecuada, el derecho

internacional no tiene por el momento gran cosa que ofrecer. Conceptos tales como bien

común o bien público, cuyo sentido y significado varía según las culturas, las tradiciones

jurídicas, las disciplinas, no existen realmente en el derecho internacional; tienen un sentido

muy preciso sólo según el contexto en el que se aplican. De acuerdo con E. Le Roy, 2001,

Las expresiones “bienes comunes” o “bienes públicos” carecen de sentido debido a la

definición dada a la palabra “bien” por los juristas (....) Han impuesto la distinción

siguiente entre “cosa” y “ bien”: una cosa no se convierte en un “bien” si no reúne dos

condiciones: tener un valor pecuniario y ser susceptible de apropiación, en el sentido de

alienación (...) El término de “bienes públicos” es por lo tanto inadecuado si se trata de

reaccionar a la invasión de la lógica del mercado (...) En su acepción jurídica ordinaria, la

noción de “bien” implica la mercantilización”. En singular, el bien, particularmente el bien

común, muy señalado por la tradición cristiana en el nombramiento de las finalidades de

las comunidades desde el punto de vista moral, que puede servir de justificativo a casi todas

las ideologías. Tiene una cierta equivalencia con otra palabra que pretende tomar distancia

de la moral, pero persigue los mismos fines: interés, común, colectivo, pero no está exento

de ambigüedades.

El calificativo aplicado al sustantivo “bien” da lugar a interpretaciones múltiples: ¿común o

público? El sentido y la cobertura varían según se sitúe en el plan económico o político. En

el pensamiento económico los términos común o público tienen un significado específico;

este último designa aquellos bienes cuyo uso por unos ciudadanos no limita el uso de otros,

situación de no-rivalidad y de no-exclusión, mientras que el calificativo de común se aplica

generalmente a los bienes que tienen la característica principal de los bienes económicos, es

decir: la escasez. En el plan político, la calificación de público, más que la de común o

colectivo, presupone la definición política en un espacio público, de esas cosas o de ese

bien-finalidad; espacio público donde la palabra “publico” designa al mundo en lo que nos

es común a todos y se distingue del lugar que poseemos individualmente (...) para vivir

juntos en el mundo” (H. Arendt, 1988)

Existe en la tradición anglosajona el término de público que califica el trust, destinado a

sobrepasar a la propiedad y a designar un guardian, para un en-común universal,

inalienable aún para el Estado, incluso si históricamente este universal estaba restringido a

la comunidad nacional. Se pueden observar las dificultades que existen al utilizar conceptos

o estatutos ya existentes para conseguir nuestros objetivos y se pueden también analizar

otros. Así, de la identificación de un interés publico universal se podría deducir el

patrimonio público universal, donde el patrimonio conserva la idea esencial de la

transmisión, en tanto que patrimonio-fin; donde lo universal, que no admite la exclusión,

pueda ser reivindicado por cualquier ser humano, más allá de la dificultad de representar la

humanidad, y dónde lo público contiene mas claramente la idea de una determinación

política legitima.

Es posible concebir al agua dulce como una res pública, ya que el término latino de res –

cosas – excluye la apropiación: “Las cosas de las cuales uno se puede apropiar son los

bienes”, y que en este concepto antiguo, la legitimidad política toma toda su dimensión.

En todos los casos, sin embargo, la idea central de esta nueva perspectiva frente a la lógica

del mercado, permanece la de dotar al agua de un estatuto jurídico mundial que la

sacralice, en el sentido que la excluya y la proteja de la libertad contractual: “ Así el

derecho sacraliza a la persona humana cuando proclama su indisponibilidad, o el medio

ambiente, cuando lo sustrae de las leyes del mercado” (N. Rouland, 1991)

Los defensores de esta nueva perspectiva para el agua dulce ( Foro Alternativo Mundial del

Agua, Taller No. 2, L’Eau Chose Public, Ginebra , Suiza, marzo de 2005) fundamentan la

reivindicación de un estatuto específico para el agua en el plano internacional, en los cinco

principios que retoman en lo esencial los que describe Ricardo Petrella en su presentación

sobre “el derecho al agua para todos” ante el parlamento belga en octubre de 2004:

1. El agua es un elemento irremplazable y esencial para la vida. Esta primera

característica confiere al bien público una dimensión sagrada, en franco contraste

con la tendencia actual a reducir todo a mercancías. En todas las culturas del

mundo, el agua ha sido reconocida como sagrada e identificada como fuente de la

vida, y como la vida misma.

2. Un bien público implica responsabilidad colectiva. Ya que es esencial e

irremplazable, únicamente los poderes públicos pueden ser responsables en un

contexto de solidaridad. Una sociedad es solidaria mientras está compuesta por

ciudadanos responsables frente a la vida de los demás, del conjunto de la sociedad

y de las generaciones futuras.

3. La existencia de un bien común traduce la presencia de una autoridad pública, de

un poder público legítimo que funda el poder jurídico, legal. Después de la

Revolución Francesa la legitimidad de la autoridad política se deriva del pueblo.

De esta forma, la res publica ha sido crecientemente asociada a la soberanía

nacional, expresándose en la propiedad, la gestión y el control del bien público.

La idea de la soberanía del pueblo ( de la nación) se ha enriquecido

progresivamente por la de democracia, por lo cual el pueblo ejerce su poder de

manera directa y/o representativa, y por la de los derechos humanos.

4. La integración de los tres regimenes de propiedad, de gestión, y de control bajo la

responsabilidad de los poderes públicos es lógica e inevitable para que la

autoridad y la soberanía popular puedan ser ejercidas efectivamente.

5. Un bien público se somete a las reglas de la democracia, al menos en las

sociedades que se definen como tales. La democracia no se aplica a los bienes

privados y mercantiles. El mercado es extraño a la democracia, como lo es a los

derechos que, para él, no existen.

OTRA PERSPECTIVA JURÍDICA DEL AGUA

La formidable amenaza que significa la lógica económica para la conservación del agua y

el libre acceso al agua limpia nos obliga, sin embargo, a buscar fundamentos jurídicos a

mayor profundidad con el fin de encontrar una perspectiva jurídica verdaderamente

alternativa.

De acuerdo con Ivan Illich, Jean Robert nos propone: Reescalar las políticas del agua.

Volver a las fuentes de la comunalidad (commonality).Recuperar la “estructura

profunda de la ley”( Water is a commons, Chap.. 4) Al sustituir a la resolución

comunitaria de posibles conflictos ligados al agua por una administración distante, la

“revolución sanitaria”( del Siglo XIX) estableció las bases para la pérdida de la estructura

profunda de la ley que caracteriza a las legislaciones modernas, prescriptivas. .... Los

proyectos del agua deben estar dirigidos a la recuperación de la “estructura profunda de

la ley”, esto significa, el nivel de interacción social en el cual la gente, al “llegar a

acuerdos” en asuntos concretos centrales, crean los lazos que mantienen unidas a las

comunidades. Entre tales asuntos centrales, el agua es primordial.

En su libro Water is a commons, Jean Robert nos informa que Gianozzo Pucci ha escrito

en Florencia un texto titulado Acqua risorsa o gratuita meraviglia que resume en pocas

páginas mucho de esta perspectiva jurídica alternativa; extraemos una parte de su relato:

NI PÚBLICO, NI PRIVADO: COMÚN

........... En una época en la que el dominio publico se ha rendido a la privatización¿ qué

significado puede tener la frase “el agua es pública?¿ qué significado puede tener para los

sabios de mi pueblo?(... Tan lejos como pueden llegar las memorias, el derecho del

caminante a beber de los manantiales que eran potables naturalmente ha sido reconocido

por todos los pueblos, aun los más bárbaros. Este derecho está basado en los supremos

valores de las sociedades preindustriales, como:

 libertad igual a todos los seres humanos, que requiere que el agua sea libre, pues

los ricos de acuerdo con su sed no pueden beber más que los pobres.

 la fundamental gratuidad que es- en tanto que cada uno de nosotros nació

gratuitamente-el principio en torno al cual está fundada la naturaleza.

El retiro del uso libre de toda el agua de la colina de mi pueblo fue resentida por todos los

viejos habitantes de mi pueblo como un intolerable ataque a sus costumbres, un robo, una

nueva calamidad, una ofensa a su solidaridad, un caso de mal de ojo.

Tal vez tres cosas puedan ayudarnos a resolver estas preguntas:

 un breve análisis de la relación entre lo publico y lo privado en los últimos siglos;

 una definición de los conceptos “recurso” y “contaminación” en las sociedades

industriales avanzadas;

 una clarificación de la naturaleza jurídica, física y social del agua

EL GENOCIDO DE LA GRATUIDAD

Lo “público” y lo “privado” son dos mitades que resultan de la partición del viejo derecho

a la posesión comunitaria de los elementos naturales que se estima son necesarios para la

subsistencia. La tradicional ley de los comunes garantizaba el acceso a estos elementos, a

los más pobres y a los más débiles, y al hacer esto se protegían a estos elementos, lo que en

esencia consistía en el libre acceso a estos elementos. Tradicionalmente, tomar en cuenta

la libertad de acceso de los más débiles a los elementos comunes, implica también el

cuidado gratuito del medio ambiente. Por esta razón creo que el discurso ambientalista no

tiene ningún futuro, si no parte de nuevo de este concepto:

 al ligar el cuidado de la Naturaleza con la libertad de acceso a las fuentes de la

subsistencia de los pobres,

 al redescubrir los “ commons” y establecer una política para su recuperación.

Cuando los “commons” se polarizan en dos mitades, creando lo público y lo privado, las

acciones inspiradas por uno u otro polo son igualmente destructivas para los derechos

comunitarios, y como no existe buena vigilancia de sus localidades, también para la

Naturaleza misma. Existen periodos en los cuales el dominio público parece triunfar y todo

se nacionaliza a un enorme costo para las localidades. Luego, vienen los tiempos en los

que, por reacción, todas las soluciones parecen estar en la esfera de lo privado, como ha

sucedido en los últimos años. Pero en lo que concierne al agua que fluye libremente por el

territorio, ambas modalidades tienden a causar un grave daño a la relación social y a los

elementos naturales. El abuso privado del agua acarrea el confinamiento de los

manantiales, la contaminación y la erosión de las pendientes de las montañas y la

perforación indiscriminada de pozos a creciente profundidad. El publico da testimonio de

esta degradación con indiferencia, negándose a recurrir a los instrumentos a la mano para

la defensa de los valores originales y los derechos de los más débiles, los que naturalmente

respondían a los valores ligados al medio ambiente y a las raíces profundas de la

solidaridad.

Los abusos del poder público contra las poblaciones locales han tenido igualmente efectos

desastrosos. Afirmar que el agua es pública equivale en los hechos a dar poder sobre

nuestra agua a una persona en la capital del país, lo que significa alguien muy lejano,

mucho más dispuesto a llegar a acuerdos con los poderes fácticos y a ignorar a los más

humildes del territorio involucrado. La guerra que se ha librado contra los mundos

indígenas y campesinos de Europa tuvo y aún tiene características de genocidio cultural y

biológico que ha eliminado grupos étnicos enteros, pero, también, una inmensa variedad

de plantas, animales y tipologías de elementos naturales ( cuando un manantial o un

bosque se contaminan, para los que viven cerca de ellos, equivale a la desaparición del

pan y los frutos).

Existe una connivencia fundamental entre la esfera del dominio público y la del privado:

aunque se pelean entre ellos por la cuestión de “quién es el jefe” , ambos están de acuerdo

en quitarle la tierra a la gente de humilde condición. Tal parece como si una asociación de

abogados profesionales trabajaran mundialmente para eliminar sistemáticamente los

legados legales de la Cristiandad, del Islam, de los Vedas y de otras grandes tradiciones

que fundaron la ley sobre los derechos de los pobres.............. Eliminar la gratuidad del

agua naturalmente potable constituye un nuevo capítulo de la eliminación de las

condiciones esenciales para que la mansedumbre sea una virtud.

DEL AGUA COMO UN COMMONS AL AGUA COMO UN RECURSO: EL

ADVENIMIENTO DE LA CONTAMINACIÓN INDUSTRIAL

Cuando la gente experimenta el agua como un commons, la consideran un elemento que

tiene sus propios límites. Muy necesaria para la subsistencia, sin embargo, no se le

considera, aunque sea limitada, como escasa en el sentido económico estricto. La

abolición del agua como un commons inaugura una nuevo orden ecológico. No solo se

transfiere todo el control a estructuras burocráticas y proceso mentales abstractos ,

también se concreta un cambio radical en la actitud de los seres humanos frente a la

Naturaleza. El agua pierde su naturaleza, su sabor. El agua, que era un regalo de la

Naturaleza, se convierte en H2O...........

La transformación del agua comunitaria en un recurso para las actividades productivas es

la forma más radical de degradación ambiental y el origen material de la contaminación y

de la proliferación de la escasez del agua naturalmente potable, lo que constituye la

verdadera miseria hídrica del hombre contemporáneo.

LA PROTECCIÓN DE LA NATURALEZA FÍSICA Y JURÍDICA DEL AGUA COMO UN

DEBER PUBLICO HACIA LOS HUMILDES Y EL MEDIO AMBIENTE

En la Naturaleza, las características cualitativas y cuantitativas del agua están asociadas a

un lugar concreto: es la cantidad y la calidad que existe en ese lugar como en ningún otro

la que debe definir los derechos de sus habitantes. Poner esta situación en sentido

contrario no puede sino iniciar un círculo de escasez que nunca se cierra........ Los diversos

habitantes de la Tierra tienen derechos de agua diferentes de acuerdo con su lugar de

residencia.......... Los verdaderos derechos del agua de aquellos cuyas tradiciones dan

acceso a fuentes deben considerar la adaptación fisiológica ..... lo que la legislación puede

considerar como no potable, puede ser potable para ellos y mejor que el agua tratada por

medios tecnocráticos.

El agua tiene por la tanto la naturaleza jurídica de un derecho civil o... de una libertad

cívica de acceso. Los derechos cívicos de esta clase no pertenecen ni a los partidos del

estado, ni a los privados. Por el contrario, son parte de los derechos de posesión de

cualquier comunidad de residentes de una misma cuenca. Los derechos del agua son por lo

mismo los derechos específicos de” los que comparten la misma agua”. Mientras más se

respeta el agua , mas los residentes se sienten dispuestos a limitar sus necesidades, de

acuerdo con las calidades y cantidades locales.

Las condiciones de un bien cívico –esto es: aquello que la comunidad considera bueno- es

consubstancial.... con las leyes físicas del agua: el agua es la única sustancia que en su

ciclo continuamente pasa a los estados liquido, sólido y gaseoso. En cada cuenca existe

una expresión de que en su conjunto el agua siempre tiene una cantidad finita; lo único

que el ser humano puede hacer es variar la intensidad o “velocidad” de su auto

depuración.

POLÍTICA DEL AGUA

A la luz de estas consideraciones es posible reconocer ciertas guías para el mejor uso del

agua:

 Aumentar la capacidad y la intensidad de la auto depuración natural del agua

 Proteger la gratuidad de los usos legítimos y tradicionales del agua, extendiéndolos

a usos de poco peso económico, pero de gran significado cultural y energético

 Reconfirmar los derechos de posesión de las comunidades de residentes y ribereños

sobre las fuentes de agua y demandar al estado y a los poderes locales que sean un

escudo y una garantía de estos derechos.

 Fiscalizar de una manera conspicua y con tarifas progresivas, a todos los grandes

consumidores de agua, sean públicos o privados, de manera que el despilfarro se

vuelva muy costoso para el despilfarrador.

 Reconstruir en cada cuenca la matriz de auto depuración, evitando la separación

de la gestión del agua que se paga de los demás elementos esenciales para el ciclo:

bosques, pendientes de montañas, parteaguas, redes hidrográficas, etc

 Fijar para cada cuenca un techo máximo, es decir: racionar el agua de acuerdo

con la capacidad local de autodepuración del agua y el uso correcto de las

pendientes de las montañas y los pozos.

 Promover formas de tecnologías de depuración que involucran a la gente y las

hacen responsables, al mejorar su cultura hídrica.

 Finalmente, pero no menos importante, dejar correr grandes cantidades de agua

sin tuberías por el territorio.

Este es el recuento de Pucci que nos abre otra perspectiva jurídica del agua: recuperar la

estructura profunda de la ley; recuperar la sensatez jurídica. Es urgente salir de la trampa

Estado-Mercado.

La crisis hídrica que padecen un número creciente de países, producto directo del aumento

en el uso de excusados ingleses, lavados a presión, bombas, tuberías y drenajes de gran

diámetro; producto de la aplicación de los conceptos de Estado y Mercado, obliga a

repensar las premisas jurídicas en las que se fundó el mundo moderno, si es que queremos

que la especie humana tenga un futuro. La política y la legislación nacieron con los

problemas del agua.

Ing. Miguel Valencia Mulkay

ECOMUNIDADES

Red Ecologista Autónoma de la Cuenca de México